Товарный знак по заявке № 2021759040 – удовлетворено

Приложение к решению Федеральной
службы по интеллектуальной собственности

ЗАКЛЮЧЕНИЕ
коллегии
по результатам рассмотрения возражения заявления

Коллегия в порядке, установленном частью четвертой Гражданского кодекса
Российской Федерации с изменениями, внесенными Федеральным законом
Российской Федерации от 12 марта 2014 г. № 35-ФЗ «О внесении изменений в части
первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и
отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Кодекс), и
Правилами рассмотрения и разрешения федеральным органом исполнительной
власти по интеллектуальной собственности споров в административном порядке,
утвержденными приказом Министерства науки и высшего образования Российской
Федерации и Министерства экономического развития Российской Федерации от
30.04.2020 №644/261, зарегистрированными в Министерстве юстиции Российской
Федерации 25.08.2020 за №59454, вступившими в силу 06.09.2020 (далее – Правила
ППС), рассмотрела возражение, поступившее 13.02.2023, поданное Обществом с
ограниченной ответственностью «Эвертон», Свердловская область, Сысертский р-н,
пос. Полевой (далее – заявитель), на решение Федеральной службы по
интеллектуальной собственности об отказе в государственной регистрации
товарного знака по заявке №2021759040 (далее – решение Роспатента), при этом
установлено следующее.

Обозначение по заявке №2021759040 подано на регистрацию 14.09.2021 на имя
заявителя в отношении товаров 30 класса МКТУ, указанных в перечне.
Согласно материалам заявки в качестве товарного знака заявляется словесное
обозначение « », выполненное оригинальным шрифтом буквами латинского
алфавита.

Федеральной службой по интеллектуальной собственности принято решение от
24.10.2022 об отказе в государственной регистрации товарного знака по заявке
№2021759040 для всех заявленных товаров 30 класса МКТУ.
Основанием для принятия решения явилось заключение по результатам
экспертизы, согласно которому заявленное обозначение не может быть
зарегистрировано в качестве товарного знака ввиду его несоответствия требованиям
пункта 1 статьи 1483 Кодекса.
Заключение по результатам экспертизы мотивировано тем, что заявленное
обозначение «OMAGAD» представляет собой Интернет-мем, вследствие чего
использование заявленного обозначения в качестве товарного знака не позволит
идентифицировать его с конкретным изготовителем, то есть данное обозначение не
способно выполнять основную функцию товарного знака - индивидуализировать
товары юридических лиц или индивидуальных предпринимателей (ст. 1477
Кодекса), в связи с чем заявленное обозначение не может быть зарегистрировано в
качестве товарного знака как в целом не обладающее различительной способностью
на основании пункта 1 статьи 1483 Кодекса.
Обозначение «OMAGAD» (искаженная фраза «О май гад, о май гад / Oh my
God, Oh my God») представляет собой Интернет-мем, появившийся в 2017 году и
получивший широкую популярность в сети Интернет, является общеупотребимым
выражением, используется широким кругом лиц (англ. meme — в меметике единица
передачи культурной информации, распространяемая от одного человека к другому
посредством имитации, научения. Понятие мема и его концепция были разработаны
Ричардом Докинзом в 1976 году в книге «Эгоистичный ген». Эта идея
рассматривается и в книге Дугласа Рашкоффа «Медиавирус»: мемы
рассматриваются в связи с их способностью распространяться по каналам СМИ и
Интернет, вызывая социально значимые последствия (например, влиять на выборы
политиков, изменять общественные убеждения, воздействовать на детскую
аудиторию и проч.) / См. Интернет https://dic.academic.ru/dic.nsf/ruwiki/78291), что
подтверждается данными сети Интернет (см., например,
https://yandex.ru/q/question/chto_za_mem_omagad_o

magad_i_otkuda_on_72290531/?ysclid=l5kf3ddx9f84 012886;
https://memepedia.ru/omagadomagad/?ysclid=l5kf3bskwq833495954), вследствие чего
использование заявленного обозначения в качестве товарного знака не позволит
идентифицировать его с конкретным изготовителем, то есть данное обозначение не
способно выполнять основную функцию товарного знака - индивидуализировать
товары юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, поскольку может
быть использовано в гражданском обороте любым производителем при маркировке
товаров/услуг в качестве информации для привлечения потребителя и будет
являться описательной характеристикой товаров/услуг с целью продвижения
товаров/услуг.
В Федеральную службу по интеллектуальной собственности 13.02.2023
поступило возражение, в котором заявитель выразил свое несогласие с решением
Роспатента, доводы которого сводятся к следующему:
- заявитель согласен сократить заявляемый перечень товаров и просит
зарегистрировать заявляемое обозначение в отношении только товаров 30 класса
МКТУ «гренки; сухари»;
- заявленное обозначение «OMAGAD» является эрративом (намеренно
искаженным вариантом) фразы «Oh my God», но мем «ОМАГАД ОМАГАД»
является эрративом в еще большей степени, так как, в отличие от оригинальной
фразы, выполнен кириллицей;
- заявленное обозначение «OMAGAD» (выполненное латиницей и не
повторяемое дважды, не соединенное с изображением кота) не является интернет-
мемом в том виде, как последний был создан и получил популярность;
- в отличие от мема, выражающего преувеличенное удивление и страх по
незначительному поводу, исходная фраза (и ее эрратив «OMAGAD») может
использоваться для выражения целой гаммы чувств и эмоций в зависимости от
контекста, в том числе удивление и восхищение, неожиданную радость, восторг;
- заявленное обозначение «OMAGAD» не является описательным, изначально
обладает различительной способностью и не утратило ее на дату подачи заявки;

- путем домысливаний, дополнительных рассуждений потребитель может
прийти к выводу о том, что товары, вероятно, обладают какими-то необычными,
удивительными характеристиками, но конкретных указаний на эти характеристики
обозначение не содержит;
- кроме того, нет оснований полагать, что слово «OMAGAD» относится к
терминам из сферы производства хлебобулочных изделий, так как оно не
приводится в специализированной литературе из этой области, а также не является
общепринятым наименованием и не вошло во всеобщее употребление для
обозначения товаров какого-либо вида;
- заявленное обозначение не является описательным, изначально обладает
различительной способностью и может выполнять функцию индивидуализации
заявляемых товаров;
- все слова, используемые на территории Российской Федерации, и исконно
русские, и заимствованные, и неологизмы, являются общеупотребимыми. Но это не
означает, что они не обладают различительной способностью в отношении
конкретных товаров и услуг и не могут выполнять функцию их индивидуализации;
- в решении Роспатента не содержится никаких доказательств того, что слово
«OMAGAD» используется для маркировки сухариков и гренок, а также в рекламе
этих товаров одновременно множеством производителей и продавцов такого рода
продукции, ни в настоящее время, ни до даты подачи рассматриваемой заявки;
- до вынесения решения об отказе в регистрации заявленному обозначению
Роспатент зарегистрировал товарные знаки, являющиеся широко известными
интернет-мемами и пригодные для успешного привлечения внимания к очень
многим видам товаров/услуг разных производителей
На основании вышеизложенного заявитель просит отменить решение
Роспатента и зарегистрировать товарный знак по заявке №2021759040 в отношении,
указанных выше товаров 30 класса МКТУ «гренки; сухари».
С возражением были представлены следующие материалы:
1. Решение об отказе в регистрации на 5 стр.;

2. Скриншот страницы сайта https://vandex.ru/q/question/chto za mem omagad
omagad i otkuda on 72290531/?vs c)id=15kf3ddx9f84012886 на 1 стр.;
3. Скриншот страницы сайта https://memepedia.ru/omagad-
omagad/?ysclid=lbdd76mq0521052416 на 2 стр.;
4. Скриншот результатов поиска по фразе «о mу god» на сайте
https://www.kp.ru/, на 1 стр.;
5. Скриншот страницы сайта
https://otvet.mail.ru/question/415949237ysclidHdblc3twx0518325924 на 6 стр.;
6. Скриншоты страниц сайтов с предложениями к продаже сухариков
«OMAGAD»: сайт заявителя https://averton-snack.ru/catalog/, сайт «Озон»
https://www.ozon.ru/product/suhariki-omagad-miks-50sht-po-40g-
584906209/?sh=lwEFUh-uVg, сайт «Сбермаркет»
https://business.sbermarket.ru/products/20298743-suhariki-pshenichnve-averton-snack-
omagad-syr-40-g-151737b?vsclid=ldbpmdgx29250300989, сайт «Фидбэк»
https://feedback.com.ru/%DO%Al%Dl%83%Dl0/o85%DO%BO%Dl%80%DO%B8%DO
%BA%DO %B8-omagad-%D0%9C%D0%B8%D0%BA%Dl%81/ - на 5 стр.
Возражение было рассмотрено на заседании коллегии от 26.06.2023, и по
результатам рассмотрения возражения Роспатентом было принято решение от
04.08.2023 отказать в удовлетворении возражения, поступившего 13.02.2023,
оставить в силе решение Роспатента от 24.10.2022.
Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 20.05.2024 по делу
№СИП-1177/2023 признано недействительным решение Роспатента от 04.08.2023,
которым было отказано в удовлетворении возражения ООО «Эвертон» на решение
Роспатента от 24.10.2022 об отказе в государственной регистрации в качестве
товарного знака обозначения по заявке №2021759040, как не соответствующее
пункту 1 статьи 1483 Кодекса. Также указанным постановлением Суд по
интеллектуальным правам обязал Роспатент повторно рассмотреть возражение ООО
«Эвертон» на решение Роспатента от 24.10.2022 года об отказе в государственной
регистрации в качестве товарного знака обозначения по заявке №2021759040.

В постановлении Суда по интеллектуальным правам указано, что
административный орган не использовал методологию оценки обозначения
применительно к конкретным товарам.
Таким образом, Роспатент должен мотивировать отказ в регистрации
товарного знака в отношении каждой товарной позиции исходя из ассоциативных
связей потребителей каждого соответствующего товара.
Также, Президиум Суда по интеллектуальным правам обращает внимание на
отсутствие в законодательстве запрета на регистрацию интернет-мемов в качестве
товарных знаков на имя одного лица, а также на практику регистрации Роспатентом
таких интернет-мемов, ссылки на которую привел заявитель кассационной жалобы.
Суд по интеллектуальным правам высказывался о принципиальной
возможности регистрации интернет-мемов в качестве товарных знаков (если они
применительно к конкретным товарам и услугам соответствуют положениям статьи
1483 Кодекса) при рассмотрении дел № СИП-181/2020, № СИП-763/2021, № СИП-
155/2023.
Таким образом, при проверке доводов возражения и анализе
охраноспособности спорного обозначения с учетом норм статьи 1477 и пункта 1
статьи 1483 Кодекса административный орган не использовал методологию оценки
обозначения применительно к конкретным товарам. В свою очередь, проверяя
законность и обоснованность принятого ненормативного правового акта, суд первой
инстанции не дал выводам и действиям административного органа надлежащую
правовую квалификацию.
Изучив материалы дела и заслушав участников рассмотрения возражения,
коллегия установила следующее.
С учетом даты (14.09.2021) поступления заявки на регистрацию товарного
знака правовая база для оценки охраноспособности заявленного обозначения в
качестве товарного знака включает в себя Кодекс и Правила составления, подачи и
рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически
значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков
обслуживания, коллективных знаков, утвержденные приказом Министерства

экономического развития Российской Федерации от 20 июля 2015 г. №482 (далее -
Правила).
В соответствии с пунктом 1(3) статьи 1483 Кодекса не допускается
государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, состоящих
только из элементов, характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид,
качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и
способ их производства или сбыта.
Согласно пункту 34 Правил к обозначениям, не обладающим различительной
способностью, относятся, в частности, общепринятые наименования.
К обозначениям, не обладающим различительной способностью, относятся, в
частности, сведения, касающиеся изготовителя товаров или характеризующие товар,
весовые соотношения, материал, сырье, из которого изготовлен товар.
Согласно пункту 35 Правил вышеуказанные элементы могут быть включены в
соответствии с пунктом 1 статьи 1483 Кодекса в товарный знак как неохраняемые
элементы, если они не занимают в нем доминирующего положения, за исключением
случаев, предусмотренных пунктом 1.1 статьи 1483 Кодекса.
Согласно подпункту 1 пункта 1.1 статьи 1483 Кодекса не применяются в
отношении обозначений, которые приобрели различительную способность в
результате их использования.
Для доказательства приобретения различительной способности,
предусмотренной пунктом 1.1 статьи 1483 Кодекса, могут быть представлены
содержащиеся в соответствующих документах фактические сведения: о
длительности, интенсивности использования обозначения, территории и объемах
реализации товаров, маркированных заявленным обозначением, о затратах на
рекламу, ее длительности и интенсивности, о степени информированности
потребителей о заявленном обозначении и изготовителе товаров, включая
результаты социологических опросов; сведения о публикациях в открытой печати
информации о товарах, сопровождаемых заявленным обозначением, и иные
сведения.

В отношении документов, представленных для доказательства приобретения
обозначением различительной способности, проводится проверка, в рамках которой
учитывается вся совокупность фактических сведений, содержащихся в
соответствующих документах.
Документы, представленные заявителем для доказательства приобретения
обозначением различительной способности, учитываются при принятии решения о
государственной регистрации товарного знака в том случае, если они
подтверждают, что заявленное обозначение до даты подачи заявки воспринималось
потребителем как обозначение, предназначенное для индивидуализации товаров
определенного изготовителя.
Заявленное обозначение « » является словесным, выполненным
оригинальным шрифтом буквами латинского алфавита. Правовая охрана
заявленного обозначения испрашивается в отношении товаров 30 класса МКТУ.

Анализ обозначения « » на предмет его соответствия требованиям
пункта 1 статьи 1483 Кодекса, показал следующее.

Заявленное обозначение не имеет смыслового значения в общедоступных
словарно-справочных источниках информации. Вместе с тем, следует согласиться с
экспертизой, что обозначение «OMAGAD» действительно может восприниматься
как искаженное написание фразы «Oh my God» в значении «О, мой Бог».

Коллегия отмечает, что фраза «Oh my God» может использоваться людьми для
выражения различных эмоций в зависимости от ситуации.

Таким образом, даже при указанной семантике заявленное обозначение не
может расцениваться как описательное, поскольку не характеризует какие-либо
товары, не указывает на их вид, количество, качество, свойства, назначение,
ценность, время, место и способ их производства или сбыта, весовые соотношения,
материал, сырье, не дает сведений об изготовителе.

Кроме того, коллегия отмечает, что без дополнительных рассуждений и
домысливания, а также обладания специальными знаниями в английском языке,
рядовому потребителю не будет понятен смысл элемента «OMAGAD», поскольку,

все-таки данный словесный элемент представляет собой изобретенное слово, в связи
с чем, он не может являться характеристикой вида или свойств каких-либо товаров,
не может также нести сведения об изготовителе товаров, следовательно, указанный
словесный элемент будет восприниматься как фантазийный.

Также коллегия отмечает, что указанные в решении экспертизы ссылки не
могут быть приняты во внимание, поскольку не являются активными, так как при их
загрузке страницы не отображаются. При этом, если в поисковой системе Яндекс
ввести наименование «OMAGAD», то выявляется информация о том, что «Омагад
омагад» – искаженная фраза «О май гад, о май гад / Oh my God, Oh my God»,
которая идет в связке с изображением котенка с широко раскрытыми глазами.

Данный мем придумала пользователь Елена Репетина, об этом она сама
рассказала «Мемепедии». По словам автора, картинку с котом она взяла в одном из
пабликов, а потом добавила к ней надпись «омагад». Слово это запомнилось
девушке из телепрограммы «Убойной ночи» на телеканале ТНТ, в которой один из
участников повторял фразу «О май гад» как «омагад омагад».

Когда и где появился первый вариант мема, Елена не знает. По ее
предположению, мем увидели в комментариях «Лентача», куда девушка часто
кидает самодельные картинки. Ориентировочно в оригинальном виде пикча
появилась в российских пабликах в середине июля 2017 года. Один из первых
вариантов мема был опубликован 6 июля 2017 года на сайте «ЯПлакалъ», см.
https://memepedia.ru/omagad-omagad/.

Таким образом, несмотря на то, что Интернет-мем действительно появился до
даты приоритета заявленного обозначения, из указанной информации невозможно
выявить ни автора, ни источников происхождения словесного элемента
«OMAGAD».

В связи с чем, указанная информация, не может быть принята во внимание.

Учитывая вышеизложенное, коллегия пришла к выводу, что заявленное
обозначение способно выполнять основную функцию товарного знака -
индивидуализировать товары производителя.

Также коллегия не располагает сведениями о том, что производители

аналогичной продукции используют обозначение « » для характеристики
своих товаров и услуг.

В связи с указанным следует признать, что обозначение « » по заявке
№2021759040 удовлетворяет требованиям пункта 1 статьи 1483 Кодекса.

Учитывая вышеизложенное, коллегия пришла к выводу о наличии оснований
для принятия Роспатентом следующего решения:

удовлетворить возражение, поступившее 13.02.2023, отменить решение
Роспатента от 24.10.2022 и зарегистрировать товарный знак по заявке
№2021759040.